Codice Penale art. 609 quater - Atti sessuali con minorenne 1 .

Soggetti

Soggetto attivo

Il delitto di atti sessuali con minorenne è un reato comune, potendo essere commesso da chiunque, nell'ipotesi prevista dall'art. 609-quater, comma 1, n. 1), mentre è un reato a soggettività ristretta nelle ipotesi previste dall'art. 609-quater, comma 1, n. 2), e comma 2 perché, in tali casi, il soggetto attivo del reato deve essere in possesso della qualifica soggettiva richiesta, in relazione all'età del minore, per l'integrazione della fattispecie incriminatrice (nel caso del n. 2 comma 1 dell'art. 609-quater: ascendente, genitore, anche adottivo, o il di lui convivente, tutore, ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore, che non ha compiuto gli anni sedici, è affidato o che abbia, con quest'ultimo, una relazione di convivenza; nel caso del comma 2 dell'art. 609-quater: ascendente, genitore, anche adottivo, o il di lui convivente, tutore, ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è affidato, o che abbia con quest'ultimo una relazione di convivenza, che, con l'abuso dei poteri connessi alla sua posizione, compie atti sessuali con persona minore che ha compiuto gli anni sedici).

Soggetto passivo

Soggetti passivi del reato in questione possono essere tutti i minori degli anni diciotto, secondo la graduazione tipizzata nella fattispecie incriminatrice (infraquattordicenni, minori tra i quattordici anni compiuti e i sedici anni non compiuti; minori tra i sedici anni compiuti e i diciotto anni non compiuti).

La norma incriminatrice assicura protezione al diritto del minore ad un corretto sviluppo della propria sessualità, assolutamente intangibile per il minore infraquattordicenne vigendo per questi una presunzione assoluta di incapacità a disporre della propria libertà sessuale, dovendosi ravvisare in ciò l'interesse penalmente tutelato.

Materialità

Condotta

L'elemento materiale che caratterizza il reato di atti sessuali con minorenne è costituito dal compimento di atti sessuali al di fuori delle ipotesi previste per il reato di violenza sessuale; occorre cioè che la condotta non sia caratterizzata dalle note descrittive dell'illecito di cui all'art. 609-bis. Per l'integrazione del reato in esame, non devono quindi sussistere gli estremi costrittivi della violenza, della minaccia o dell'abuso di autorità e non deve essere integrata una condotta induttiva caratterizzata dall'abuso delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa al momento del fatto ovvero dall'inganno consistente nella sostituzione della propria all'altrui persona.

Siccome la condotta punibile può essere comprensiva di tutte le possibili forme di aggressione alla sfera sessuale del minore, con esclusione dei fatti tipici di costrizione e di induzione indicati nell'articolo 609-bis, la realizzazione anche di uno soltanto degli elementi tipici di quest'ultima fattispecie incriminatrice determina pertanto l'inquadramento del fatto nell'ipotesi di violenza sessuale aggravata, secondo i casi, exart. 609-ter, comma 1, n. 1) oppure n. 5).

Del resto, la norma prevede una clausola di riserva “fuori dalle ipotesi previste nell'articolo 609-bis”, che è stata ritenuta espressione del principio di sussidiarietà (Romano, 283), con la conseguenza che, al cospetto di un fatto sussumibile nella fattispecie incriminatrice della violenza sessuale, la norma che prevede il reato di atti sessuali con minorenne non sarà in alcun modo applicabile.

La giurisprudenza di legittimità (Cass. III, n. 12007/2003) non mette in dubbio che la nozione di atti sessuali di cui all'art. 609-quater coincida con quella di cui all'articolo 609-bis (cfr. art. 609- bis).

Il delitto in questione configura una ipotesi autonoma di reato e non una circostanza aggravante del delitto di cui all'art. 609-bis (Romano, 282).

In giurisprudenza vedi Cass. III, 19425/2007.

In linea generale, il consenso del minore deve ritenersi irrilevante ai fini della configurabilità del delitto di atti sessuali con minorenne, previsto dall'art. 609-quater (Cass. III, n. 24342/2015).

Tuttavia è stato chiarito che, in tema di atti sessuali con minorenne, il consenso della vittima al rapporto sessuale, pur se inidoneo ad escludere la configurabilità del reato di violenza sessuale, può essere valutato dal giudice al fine di riconoscere la circostanza attenuante della minore gravità, nel quadro, tuttavia, di una valutazione globale del fatto, nella quale assumono rilievo i mezzi, le modalità esecutive, il grado di coartazione esercitato sulla vittima, le condizioni fisiche e psicologiche di quest'ultima, anche in relazione all'età (Cass. III, n. 52380/2016).

Con specifico riferimento al compimento di atti sessuali con minore degli anni quattordici, la condotta si estrinseca nel mero compimento dell'atto sessuale, che attinga la vittima, perché, in tal caso, non si tutela la libertà sessuale del minore (libertà di cui il minore non dispone), ma si tutelano le condizioni affinché lo sviluppo psico-fisico del minore possa assicurargli in futuro di effettuare ponderate e consapevoli scelte in campo sessuale, punendo chi possa ostacolare o danneggiare questo fisiologico processo di maturazione, attentando o ledendo la sfera sessuale dell'infraquattordicenne.

Quanto all'atto sessuale commesso invece nei confronti di persona che non ha ancora compiuto i sedici anni della quale il colpevole sia l'ascendente, il genitore anche adottivo, o il di lui convivente (ipotesi, questa, aggiunta in conseguenza della modifica apportata dall'art. 6, l. n. 38/2006), il tutore, ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è affidato o che abbia, con quest'ultimo, una relazione di convivenza, è stato ritenuto che la condizione di affidamento in custodia del minore prescinde da un atto di formale affidamento, in quanto costituisce un dato fattuale che esula da rapporti formali tra l'affidatario e il soggetto avente la potestà sul minore, potendo avere anche carattere temporaneo e occasionale (Cass. III, n. 2835/2012), bastando che la condizione di affidamento attenga a un qualunque rapporto fiduciario, anche temporaneo o occasionale, che si instauri tra affidante ed affidatario (Cass. III. n. 24342/2015).

Quanto all'atto sessuale compiuto con persona minore che ha compiuto gli anni sedici, dall'ascendente, dal genitore, anche adottivo, o dal di lui convivente, o dal tutore ovvero (a seguito della entrata in vigore della l. 1 ottobre 2012, n. 172) da altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è affidato o che abbia, con quest'ultimo, una relazione di convivenza, con l'abuso dei poteri connessi alla sua posizione, va segnalato che, a differenza delle ipotesi precedenti in cui la pena (da sei a dodici anni) è parametrata su quella del reato di violenza sessuale, è prevista, per la fattispecie di cui al secondo comma dell'art. 609-quater, la pena delle reclusione da tre a sei anni, limite edittale che non è stato intaccato dalla l. 19 luglio 2019, n. 69.

È stato ritenuto che la condotta di atti sessuali con minorenne ad opera del genitore o di altra persona qualificata rientra comunque nell'ipotesi di cui all'art. 609-quater n. 2 anche quando la vittima sia infraquattordicenne, con conseguente applicabilità, anche in tal caso, della pena accessoria della perdita della potestà genitoriale (Cass . III, n. 37509/2011).

A tal proposito, è stato affermato che integra la fattispecie di cui all'art. 609 quater, comma 1, n. 2,  il compimento di atti sessuali con minorenne, di età compresa tra i quattordici ed i sedici anni, in assenza di costrizione, da parte del datore di lavoro nell'ambito di un rapporto di apprendistato, ancorchè di fatto, dovendosi annoverare tale rapporto, pur temporaneo, tra quelli di tipo fiduciario, volti a favorire l'educazione, l'istruzione e la formazione del minore (Cass . III, n. 17411/2016).

E' stato precisato che, ai fini dell'integrazione del delitto di atti sessuali con minorenne di età compresa tra i quattordici ed i sedici anni di cui all'art. 609-quater, comma primo, n. 2, rileva il titolo dell'affidamento del minore, che determina l'instaurazione di un rapporto fiduciario che pone l'agente in una condizione di preminenza e di autorevolezza idonea a indurre il minore a prestare un consenso agli atti sessuali, e non il luogo in cui vengono consumati gli atti sessuali, che può essere diverso da quello in cui sussistono le ragioni di vigilanza e custodia dell'affidamento, con la conseguenza che è stato ritenuto responsabile del reato di atti sessuali coin minorenne il bidello della scuola frequentata da una minore di anni sedici, per gli atti sessuali con questa compiuti non solo all'interno della scuola ma anche nei locali di una parrocchia (Cass. IV, n. 4903/2020).

E' anche stato chiarito che, ai fini della configurabilità del reato di cui all'art. 609-quater, comma primo, n. 2),  che rende penalmente rilevanti gli atti sessuali con persona infrasedicenne laddove "il colpevole sia il genitore", non è necessario che quest'ultimo sia l'autore materiale della condotta, essendo sufficiente anche solo che lo stesso rivesta il ruolo di concorrente (Cass . III, n. 45749/2017).

La relazione di convivenza richiesta per l'integrazione del delitto previsto dall'art. 609-quater comma 1, n. 2), non richiede la materiale coabitazione dell'agente con il minore, potendosi desumere anche dall'instaurazione di un rapporto tendenzialmente stabile e dalla messa in atto di un progetto di vita basato sulla reciproca solidarietà ed assistenza (Cass . III, n. 1146/2015).

E' stato anche precisato che la relazione di convivenza richiesta per l'integrazione del reato di cui all'art. 609-quater, comma primo n. 2)  rileva a prescindere dall'abuso di una posizione dominante o autorevole sul convivente minore di anni sedici, elemento, quest'ultimo, previsto invece nell'ipotesi di soggetto passivo ultrasedicenne, di cui al comma secondo del medesimo articolo (Cass . III, n. 53135/2017).

La giurisprudenza di legittimità ha affermato che, in tema di atti sessuali con minorenne, nei casi previsti dall'art. 609 quater, comma primo, n. 2 c.p., le qualità personali dell'affidatario non incidono sulla configurabilità del rapporto fiduciario con la vittima, unicamente fondato sull'esistenza di un affidamento qualificato (Cass. III, n. 43538/2019).

E' stato precisato che, in tema di reati sessuali ai danni di minorenni, l'abuso di poteri connessi alla posizione del soggetto agente rispetto alla vittima, previsto dall'art. 609 quater, comma primo, n. 2, c.p., deve costituire il mezzo per compiere gli atti sessuali approfittando dello stato di soggezione che deriva dall'affidamento, e cioè il mezzo per costringere il minore al rapporto sessuale o, almeno, per influenzarne la volontà, in modo che il suo eventuale consenso risulti viziato (Cass. III, n. 5933/2019).

E' stato inoltre chiarito che la condizione di affidamento per ragioni di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, prevista nell'ambito dei reati sessuali relativi a minorenni, attiene a qualunque rapporto fiduciario, anche temporaneo o occasionale, che si instaura tra affidante e affidatario mediante una relazione biunivoca e che comprende sia l'ipotesi in cui sia il minore a fidarsi dell'adulto, sia quella in cui il minore sia affidato all'adulto da un altro adulto per specifiche ragioni (Cass. III, n. 5933/2019).

Il rapporto di affidamento tra insegnante e alunno rilevante per il reato di atti sessuali con minorenne non può ritenersi escluso per il fatto che gli atti illeciti si svolgano fuori dall'ambiente e dall'orario scolastico, in quanto ciò che rileva è la relazione esistente tra affidante ed affidato, come tale non circoscrivibile al solo contesto in cui tale rapporto sia nato e si manifesti principalmente (Cass. III, n. 9735/2022).

E' stato anche ritenuto che la condotta in danno di persona di età inferiore agli anni sedici, posta in essere dall'ascendente o da altro soggetto con questa in rapporto qualificato (art. 609-quater, comma primo n. 2), in cambio della promessa o dazione di denaro o di altra utilità, integra il reato previsto dall'art. 609-quater, che assorbe la fattispecie meno afflittiva tipizzata all'art. 600 bis, comma secondo, cod. pen., che sanziona gli atti sessuali retribuiti con il minore degli anni diciotto, salvo che il fatto costituisca reato più grave (Cass . III, n. 53672/2016).

E' stato sostenuto che il reato di prostituzione minorile (art. 600-bis, comma 1, c.p.) può concorrere con quello di atti sessuali con minorenne (art. 609-quater c.p.) compiuti nell'attività di prostituzione di quest'ultimo (Cass. III, n. 40383/2019).

La legge 23 dicembre 2021, n. 238 (Disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea - Legge europea 2019-2020) ha inserito un'ulteriore titolo  di reato (ora 609-quater, terzo comma) con il quale si punisce con la reclusione fino a 4 anni chiunque compie atti sessuali con persona minore che ha compiuto gli anni 14, abusando della fiducia riscossa presso il minore o abusando dell'autorità o abusando dell'influenza esercitata sullo stesso in ragione della propria qualità o dell'ufficio ricoperto o delle relazioni familiari, domestiche, lavorative, di coabitazione o di ospitalità. Tale modifica attua la previsione dell'articolo 3 della Direttiva 2011/93/UE che al par. 5, lettera i), prevede che gli Stati membri adottino le misure necessarie affinché siano punite le condotte intenzionali di chi compie atti sessuali con un minore, abusando, a tal fine, di una posizione riconosciuta di fiducia, autorità o influenza sul minore.

Con la procedura EU Pilot (2018)9373, la Commissione europea aveva sottolineato che, pur essendo l'Italia dotata di norme volte a punire i reati commessi da chiunque compia atti sessuali con un minore abusando,  a tal fine, di una posizione riconosciuta di fiducia o influenza (articoli 609-ter e 609-quarter c.p.), tale normativa non comprenderebbe le situazioni di abuso di fiducia o influenza (in cui le persone coinvolte abusano di un rapporto di fiducia instauratosi con il minore tramite un'autorità naturale, sociale o religiosa che permette di controllare, punire o premiare il minore sul piano emotivo, economico o anche fisico) diverse dai casi specificamente previsti dal codice penale, ossia quando il minore non è affidato alla persona in questione per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia.

Il delitto di atti sessuali con minorenne ex art. 609-quater è un reato:

a) a forma libera: in quanto, diversamente dal reato di violenza sessuale, la norma tipicizza una condotta di tipo intrusivo verso la sessualità del minore comprensiva di tutte le forme di aggressione della vittima senza, però, che ricorrano i fatti tipici della costrizione o della induzione, come chiaramente si deduce dalla clausola di riserva contenuta nell'art. 609-quater (Cass. III, n. 17383/2014).

b) che può essere integrato da condotte attive, od anche omissive perché il reato previsto dall'art. 609-quater, vietando il compimento di ogni categoria di atti sessuali con minorenne e, quindi, anche gli atti che la persona offesa compie sull'agente, è configurabile pure nell'ipotesi in cui l'imputato rimanga meramente passivo, essendo irrilevanti la partecipazione attiva o l'iniziativa assunta dalla vittima (Cass. III, n. 9349/2012).

c) di danno, la cui consumazione richiede l'effettiva lesione della sfera sessuale della vittima.

E' stato ritenuto che integra il reato di cui all'art. 609-quater c.p. la condotta consistente nel richiedere ad un minorenne, nel corso di una conversazione telefonica, di compiere atti sessuali, di filmarli e di inviarli immediatamente all'interlocutore, non distinguendosi tale fattispecie da quella del minore che compia atti sessuali durante una video-chiamata o una video-conversazione (Cass. III, n. 17509/2019).

Evento

Il reato in esame configura un reato di evento nel senso che alla condotta deve seguire un atto sessuale con minorenne.

Rapporto di causalità

Tra la l'azione o l'omissione dell'agente e l'evento previsto dall'art. 609-quater c.p., deve quindi ricorrere un idoneo nesso di causalità nel senso che la condotta deve realizzare, in rapporto di stretta causalità, l'evento dovendo la condotta stessa essere causalmente orientata al compimento di un atto sessuale con minorenne.

Elemento psicologico

Il dolo

Il dolo del delitto in esame è generico e consiste nella coscienza e volontà di compiere un atto invasivo e lesivo della sfera sessuale della vittima.

E’ stato affermato che il dolo del delitto di atti sessuali con minorenne non è diverso da quello previsto per il reato di prostituzione minorile di cui all'art. 600-bis c.p., essendo del tutto irrilevante il fine che si prefigge l'autore del reato, in quanto è sufficiente che questi sia consapevole che l'atto sessuale posto in essere dal minore sia consenziente e che consegua alla sua richiesta (Cass. III, n. 17509/2019).

Consumazione e tentativo

Consumazione

Il delitto di atti sessuali con minorenne è consumato attraverso il compimento di qualunque “atto sessuale”, a prescindere dalla sua intensità sicché per la consumazione del reato è sufficiente che il colpevole raggiunga le parti intime della persona offesa (zone genitali o comunque erogene), essendo indifferente che il contatto corporeo sia di breve durata, che la vittima sia riuscita a sottrarsi all'azione dell'aggressore o che quest'ultimo consegua la soddisfazione erotica.

Il reato di atti sessuali con minorenne di cui all'art. 609-quater c.p. ha natura istantanea, e non già abituale o permanente, in quanto si perfeziona con la realizzazione del fatto tipico, ossia con il compimento dell'atto sessuale che ne esaurisce l'offesa, sicché è dalla realizzazione delle singole condotte contestate, quand’anche unificate dal vincolo della continuazione, che dev'essere calcolato il tempo di prescrizione (Cass. III, n. 25619/2022).

Ai fini della consumazione del reato di cui all'art. 609-quater, è sufficiente il compimento di un atto sessuale con un minorenne, non essendo necessario il coinvolgimento fisico o emotivo di quest'ultimo o la consapevolezza da parte di questi dell'offesa arrecata allo sviluppo della sua personalità sessuale (Cass. III, n. 47980/2016).

Per la decorrenza del termine di prescrizione per reati commessi dopo il 3 agosto 2017 nei confronti di minore,  cfr. artt. 158 e 609-bis.

Per il tempo necessario a prescrivere, in relazione ai reati di cui agli artt. 609-bis, 609-quater, 609-quinquies e 609- octies, cfr. art. 157, comma 6, c.p. come novellato dall'art. 4, comma 1, lettera a) della l. 1 ottobre 2012, n. 172.

Tentativo

Il tentativo è configurabile quando, pur in mancanza di un contatto fisico tra i soggetti coinvolti, la condotta tenuta dall'imputato presenta i requisiti della idoneità e della univocità dell'invito a compiere atti sessuali, in quanto la stessa è specificamente diretta a raggiungere l'appagamento degli istinti sessuali dell'agente attraverso la violazione della libertà di autodeterminazione della vittima nella sfera sessuale (Cass. III, n. 3705/2022).

Forme di manifestazione

Circostanze

Il reato è aggravato (art. 609-quater, ultimo comma) se il fatto è commesso ai danni di minore degli anni dieci.

Non si applicano al delitto di atti sessuali con minorenne, di cui all'art. 609-quater c.p., le aggravanti previste dall'art. 609-ter c.p., diversamente determinandosi una violazione del principio di legalità, atteso che nessuna disposizione di legge estende l'applicabilità di tali aggravanti, specificamente riferite all'ipotesi di violenza sessuale, anche al predetto delitto e che l'art. 609-quater, comma sesto, c.p., nell'autonomamente tipizzare, in relazione allo stesso, l'aggravante collegata all'età inferiore a dieci anni della persona offesa, espressamente richiama "quoad poenam" soltanto l'art. 609 ter, comma secondo, c.p. (Cass. III, n. 43244/2019).

v. art. 609-ter c.p.

L 'art. 13 , comma 3 lettera a), l. 19 luglio 2019, n. 69 ha previsto un'aggravante, quando gli atti sessuali siano commessi con minori di anni quattordici in cambio di denaro o di qualsiasi altra utilità, anche solo promessi. In questo caso la pena base - per la quale l'art. 609-quater rinvia all'art. 609-bis che, a seguito della riforma, prevede la reclusione da sei a dodici anni - è aumentata fino a un terzo.

La legge 23 dicembre 2021, n. 238 ha inciso sul terzo comma dell'articolo 609-quater, aggiungendo, alla precedente aggravante, ulteriori circostanze che, ora tutte collocate nel quarto comma, comportano l'aumento della pena fino ad un terzo. Ne consegue che la pena, per il reato di cui all'art. 609-quater, è aumentata:

1) se il compimento degli atti sessuali con il minore che non ha compiuto gli anni quattordici avviene in cambio di denaro o di qualsiasi altra utilità, anche solo promessi (circostanza aggravante già in precedenza prevista);

2) se il reato è commesso da più persone riunite: detta aggravante, per essere integrata, richiede la simultanea presenza di non meno di due persone nel luogo ed al momento di realizzazione del reato (v. Cass. S.U. n. 21837/2012);

3) se il reato è commesso da persona che fa parte di un'associazione per delinquere e al fine di agevolarne l'attività (v. art. 609-ter par. 3);

4) se dal fatto, a causa della reiterazione delle condotte, deriva al minore un pregiudizio grave (v. art. 609-ter par. 3);

5) se dal fatto deriva pericolo di vita per il minore (v. art. 609-ter par. 4).

La pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi se il fatto è di minore gravità (per la relativa nozione, cfr. art. 609- bis ).

Va tuttavia segnalato che, l'attenuante speciale prevista dall'art. 609-quater, comma 4, non può essere esclusa sulla scorta della valutazione dei medesimi elementi costitutivi della fattispecie criminosa (età della vittima e atto sessuale), essendo, invece, necessario considerare tutte le caratteristiche oggettive e soggettive del fatto che possono incidere in termini di minore lesività rispetto al bene giuridico tutelato (Cass. III, n. 45179/2013).

Ai fini del riconoscimento della diminuente per i casi di minore gravità di cui all'art. 609 - quater, quarto comma, c.p., la giurisprudenza di legittimità ha ribadito che deve farsi riferimento ad una valutazione globale del fatto, nella quale assumono rilievo i mezzi, le modalità esecutive, il grado di coartazione esercitato sulla vittima, le condizioni fisiche e psicologiche di quest'ultima, anche in relazione all'età, mentre ai fini del diniego della stessa attenuante è sufficiente la presenza anche di un solo elemento di conclamata gravità (Cass. IV, n.  16122/2016).

In tema di atti sessuali con minore infraquattordicenne, l'attenuante speciale della minore gravità, di cui all'art. 609 quater, comma quarto, c.p., non può essere concessa quando gli abusi in danno della vittima sono stati reiterati nel tempo (Cass. III, n. 42738/2016).

A tal proposito, la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che la reiterazione di rapporti sessuali è sintomatica dell'intensità del dolo in capo all'imputato ed è espressione di una compressione non lieve della libertà sessuale della vittima, non compatibile con un giudizio di minore gravità del fatto (Cass. III, n. 4960/2019).

E' stato ritenuto che , ai fini del riconoscimento dell'attenuante per i casi di minore gravità, di cui all'art. 609-quater, comma 4, costituisce elemento negativo di valutazione la circostanza che gli atti sessuali si inseriscano nell'ambito di una "relazione amorosa" con il minore, essendo tale situazione indice, da un lato, di una sostanziale prevaricazione ai danni della vittima e, dall'altro, della ripetizione degli atti sessuali per un considerevole lasso di tempo (Cass. III, n. 34512/2017) .

Rapporti con altri reati

Rapporto con il delitto di prostituzione minorile

La giurisprudenza di legittimità era divisa riguardo al rapporto del reato in esame con quello di prostituzione minorile (cfr. art. 600-bis)

Secondo un primo orientamento, il reato di prostituzione minorile, che punisce le condotte di induzione, favoreggiamento o sfruttamento della prostituzione del minore degli anni diciotto, concorre con quello di atti sessuali con minorenne, sia per la differente oggettività giuridica che per la diversità degli elementi costitutivi (Cass. III, n. 32339/2015).

In difformità da tale indirizzo, è stato ritenuto che ,il delitto di prostituzione minorile, che punisce la condotta di induzione, favoreggiamento o sfruttamento della prostituzione del minore degli anni diciotto, assorbe, dando luogo ad un concorso apparente di norme incriminatrici, il delitto di atti sessuali con minorenne compiuti nell’ambito delle attività di prostituzione di quest’ultimo (Cass. III, n. 18315/2010).

E’ stato ritenuto che l’offerta di denaro rivolta ad un minore di anni quattordici per convincerlo a compiere atti sessuali, poi non effettivamente compiuti, integra l'ipotesi del tentativo del reato di cui all'art. 609-quater c.p. e non quella del tentativo del reato di cui all'art. 600-bis c.p. (Cass. III, n. 49722/2019).

Tuttavia, la questione del concorso tra il reato di prostituzione minorile (art. 600-bis, comma 1) e il delitto di atti sessuali con minorenne deve ora tenere conto del fatto che è stata introdotta una specifica aggravante, ex art. 13 l. n. 69/2019, che inasprisce il trattamento sanzionatorio quando gli atti sessuali siano commessi con minori di anni quattordici in cambio di denaro o di qualsiasi altra utilità, anche solo promessi.

Gli atti sessuali tra minorenni consenzienti

L'art. 609-quater , comma 3, stabilisce, a seguito della modifica intervenuta con l’art. 13 della l. 19 luglio 2019, n. 69, la non punibilità del minorenne che, al di fuori delle ipotesi previste dall'articolo 609-bis, compie atti sessuali con un minorenne che abbia compiuto gli anni tredici, se la differenza di età tra i soggetti non è superiore a quattro anni.

L'art. 13 della l. n. 69/2019  è infatti intervenuta anche sulla scriminante in parola, che escludeva la punibilità quando gli atti sessuali erano compiuti tra minorenni a patto che non vi fosse violenza, che i minori avessero almeno 13 anni e che la differenza tra i partner fosse non superiore a tre anni. La novella incide sulla differenza di età tra i minori, estendendo la non punibilità a tutti i casi in cui la differenza di età tra i minori non superi i quattro anni.

Dal punto di vista dell'inquadramento giuridico della disposizione, sono state prospettate in dottrina soluzioni diverse (per una panoramica, v. B. Romano, 286 ss.) secondo cui la fattispecie in questione funzionerebbe quale limite alla tipicità del fatto, o configurerebbe in una causa di non punibilità in senso stretto o una causa di esclusione della colpevolezza.

La soluzione della questione non è priva di risvolti pratici discendendo, sulla base del secondo e del terzo orientamento, la non estensibilità della disposizione di favore, nel caso di concorso di persone, ai concorrenti che non rientrino nei limiti di età indicati dalla norma, mentre, nel primo caso, dovendosi ritenere che il fatto difetta di tipicità, il reato non sarebbe configurabile per alcuno dei soggetti coinvolti.

Casistica

Condizione di affidamento ex art. 609-quater, comma 1, n. 2

La condizione di affidamento del minore, richiesta per l'integrazione del delitto di atti sessuali con minorenne di cui all'art. 609 quater, comma 1, n. 2, non è configurabile nei confronti del conducente di autobus di linea, in assenza di un esplicito atto di affidamento da parte dei genitori, a differenza invece di quanto accade nello scuolabus, che è mezzo ontologicamente deputato al trasporto di minori (Cass. III, n. 16349/2015).

Tentativo

È stato ritenuto integrato il tentativo del reato di cui all'art. 609 quater nel caso di condotta consistita in una continua e persistente attività di contatto del soggetto agente con la vittima, sia a mezzo chat che attraverso il telefono — nella puntuale e precisa programmazione di un incontro, a contenuto sessuale esplicitamente richiesto, realizzata attraverso la fissazione di un appuntamento con la vittima minorenne davanti all'entrata di scuola e la prenotazione di una stanza di albergo non per la notte ma per la giornata (Cass. III, n. 32926/2013).

Diritto penitenziario

Cfr. art. 609- bis

Profili processuali

Gli istituti

Il reato ex art. 609-quater c.p., è procedibile d'ufficio, (cfr. art. 609-septies).

La competenza appartiene al tribunale in composizione collegiale ovvero alla Corte di assise se i fatti di cui all’art. 609-quater sono commessi nei confronti di persona che non ha compiuto gli anni dieci, essendo in tali casi prevista, nel massimo, la pena della reclusione di ventiquattro anni.

Per il reato di atti sessuali con minorenne:

a) è possibile disporre intercettazioni;

b) l'arresto in flagranza è obbligatorio (nei casi di cui al primo, secondo e ultimo comma dell'art. 609-quater); facoltativo (nei casi di minore gravità di cui al penultimo comma dell'art. 609-quater); è consentito il fermo (nei casi di cui al primo e all'ultimo comma) non è consentito il fermo (nel caso di cui al secondo comma);

c) è consentita l'applicazione della custodia in carcere e delle altre misure cautelari personali. L'art. 275, comma 3, c.p.p. prevede, per coloro che risultano attinti da gravi indizi di colpevolezza per il reato di atti sessuali con minorenne, due presunzioni (entrambe relative) di sussistenza delle esigenze cautelari e di adeguatezza della custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari (in tal caso, vengono vinte entrambe le presunzioni) o che, in relazione al caso concreto, le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure (in tal caso, è vinta soltanto la seconda presunzione, con la conseguenza che possono essere applicate anche misure cautelari diverse dalla custodia in carcere).

Quanto alle disposizioni processuali introdotte dalla l. n. 69/2019, cfr. art. 609-bis.

Quanto all’improcedibilità dell’azione penale per il reato di atti sessuali con minorenne (art. 609-quater) nel caso di mancata definizione del giudizio d’appello o del giudizio di cassazione nei termini di cui all’art. 2 della legge n. 134/2021, cfr. art. 609-bis c.p. par. 11 Profili processuali -  11.1. Gli Istituti lettera g) cui si rinvia.

Diritto probatorio

Particolarmente delicata è la questione concernente il giudizio di attendibilità delle dichiarazioni rese dal minore persona offesa di reati sessuali.

Sul punto la giurisprudenza di legittimità ha affermato, anche recentemente, il principio secondo il quale, in tema di testimonianza della persona offesa, allorché si tratti di minore vittima di reati sessuali, è necessario che l'esame della credibilità sia onnicomprensivo e tenga conto di più elementi quali l'attitudine a testimoniare, la capacità a recepire le informazioni, ricordarle e raccordarle (ovvero l'attitudine psichica, rapportata all'età, a memorizzare gli avvenimenti e a riferirne in modo coerente e compiuto), nonché il complesso delle situazioni che attingono la sfera inferiore del minore, il contesto delle relazioni con l'ambito familiare ed extra-familiare e i processi di rielaborazione delle vicende vissute, essendo necessaria una valutazione rigorosa e neutrale da parte dei giudici delle dichiarazioni rese dai bambini, con l'opportuno aiuto delle scienze che risultano rilevanti nella materia (pedagogia, psicologia, sessuologia), al fine di esprimere un giudizio di attendibilità, attraverso una articolata analisi critica - anche e soprattutto - degli elementi probatori di conferma (Cass. IV, n. 30352/2015).

E’ stato chiarito che, in tema di dichiarazioni rese dal teste minore vittima di reati sessuali, l'accertamento della capacità a testimoniare, diretto ad appurare se questi sia in grado di percepire la realtà e riferire sui fatti di cui è a conoscenza senza influenze dovute a patologie, deve essere distinto dalla valutazione di attendibilità, che riguarda, invece, la veridicità del narrato (Cass. III, n. 15207/2019).

Quanto invece alle  dichiarazioni rese dal minore vittima di reati sessuali al perito o al consulente tecnico officiato di un accertamento personologico, è stato affermato che esse esauriscono la loro funzione nella definizione delle risposte ai quesiti circa la capacità a testiminiare della persona offesa e la sussistenza degli indici di patito abuso sessuale, ma non possono essere utilizzate, neppure nel giudizio abbreviato, come fonte di prova per la ricostruzione del fatto , sul rilievo che, nel prevedere l'utilizzabilità di tali dichiarazioni ai soli fini dell'accertamento peritale, l'art. 228, comma 3, c.p.p. pone un divieto di utilizzabilità per qualsiasi altro fine diverso da quello consentito (Cass. III, n. 36351/2015).

In tema di valutazione dei risultati della perizia sulla capacità a testimoniare dei minori, il giudice, avuto riguardo alla metodica utilizzata (nel caso di specie si trattava della metodica step wise interview), ha l'onere di verificare soltanto la validità scientifica dei criteri e del procedimento utilizzati dal perito o dal consulente tecnico, con la conseguenza che, stimati questi come validi, gli esiti non potranno essere disattesi sulla base della generica contestazione di una parte circa l'esistenza di una diversa metodologia che avrebbe permesso di conseguire risultati diversi, ove questa non sia adeguatamente supportata da argomenti o elaborati scientifici (Cass. III, n. 44627/2015).E’ stato precisato che è illegittimo, per violazione dell'art. 495, comma secondo, c.p.p., il rifiuto del giudice di appello di disporre una perizia psicologica, già invano richiesta in primo grado dall'imputato al fine di accertare l'attitudine a testimoniare della persona offesa minore in tenera età, ove nel provvedimento del giudice non venga fornita adeguata e puntuale motivazione della superfluità del mezzo di prova richiesto, alla luce di diversi, oggettivi e sicuri elementi di prova o di riscontro, non potendo comunque considerarsi tali le valutazioni di tipo psicologico o neuropsichiatrico compiute dagli operatori di una struttura socio-assistenzale, in cui il minore sia ospitato o che frequenti, tanto sul presupposto che, qualora sia dedotta la violazione del diritto alla prova contraria, garantito anche con riferimento a quel particolare tipo di prova che è la prova scientifica, il giudice di appello deve decidere sulla ammissibilità della richiesta istruttoria attenendosi rigorosamente ai parametri di cui all'art. 190 c.p.p., non potendo invece avvalersi dei poteri meramente discrezionali riconosciutigli dall'art. 603 c.p.p., in ordine alla valutazione di ammissibilità di prove già acquisite in primo grado ovvero di prove nuove (Cass. III, n. 1752/2016).

E’ stato anche affermato che se è vero che il giudice, nella fase di assunzione della prova e nella sua successiva valutazione, non è vincolato al rispetto delle metodiche suggerite dalla Carta di Noto, dalle quali può anche prescindere quando non imposte dal codice di rito, e che la loro violazione non comporta l'inutilizzabilità della prova così assunta, è altrettanto vero, tuttavia, che egli è tenuto a motivare perché, nonostante ciò, ritenga, secondo il proprio libero, ma non arbitrario, convincimento, attendibile la prova dichiarativa assunta in violazione delle prescrizioni della Carta (Cass. III,  n. 648/2016).

In ogni caso, non è causa di nullità o di inutilizzabilità o, di per sé, ragione di inattendibilità delle dichiarazioni raccolte l'inosservanza dei protocolli prescritti – ad esempio dalla cosiddetta Carta di Noto – per l'assunzione della testimonianza del minore vittima di violenza sessuale. Le modalità di escussione del dichiarante sono certamente incidenti nel giudizio di attendibilità ma resta fermo che esso rimane un giudizio di fatto che può essere effettuato in sede di merito mentre è precluso in sede di legittimità, specialmente quando il giudice del merito abbia fornito una spiegazione plausibile della sua analisi probatoria (Cass. III, n. 33584/2016).

E’ stato anche ritenuto che, in tema di violenza sessuale sui minori avvenuta in ambito familiare, le dichiarazioni dei congiunti che hanno raccolto le confidenze del minore costituiscono veri e propri riscontri allorché integrano qualificate deposizioni "de relato" e riferiscono informazioni rese in un contesto di normalità allo scopo di soddisfare un naturale bisogno di difesa e protezione del minore stesso (Cass. III, n. 23203/2018).

Sono inutilizzabili le notizie che il perito o il consulente riceve, in sede di espletamento dell'incarico, dall'imputato, dalla persona offesa o da altre persone, sanzione prevista dall'art. 228, comma 3, c.p.p., trattandosi di inutilizzabilità patologica, che non è sanabile, pertanto, neppure in caso di celebrazione del processo nelle forme del rito abbreviato (Cass. III, n. 16503/2018).

Altre questioni processuali

E' stato ritenuto abnorme il provvedimento di rigetto della richiesta di assunzione della testimonianza della persona offesa nelle forme dell'incidente probatorio ai sensi dell'art. 392, comma 1-bis, c.p.p., perché non preceduta dall'acquisizione di sommarie informazioni testimoniali da parte della medesima persona offesa, tanto sul rilievo che esigere la previa acquisizione delle predette sommarie informazioni, ai fini dell'ammissione dell'incidente probatorio, equivarrebbe a frustrare la "ratio" della norma, che mira ad impedire la cd. vittimizzazione secondaria, intento espresso anche dall'art. 362, comma 1-ter, c.p.p., come introdotto dalla legge 19 luglio 2019, n. 69, che consente al pubblico ministero di derogare all'obbligo ivi previsto di ascoltare nel termine di tre giorni il denunciante o querelante ovvero la persona offesa, quando sussistano imprescindibili esigenze di tutela di minori o di riservatezza delle indagini (Cass. III, n. 47572/2019) .